Dat lijkt op het eerste gezicht een rare vraag. Toch heeft de Hoge Raad zich daar afgelopen maand over uitgelaten. En volgens de Hoge Raad kan je inderdaad een verplichting hebben om mee te werken aan een mediation.

Wat is mediation eigenlijk? Als twee partijen een verschil van mening hebben, kunnen ze natuurlijk eerst proberen dat onderling op te lossen. In de gevallen dat een goed gesprek niet helpt, blijft er niets anders over dan iemand anders vragen om de knoop door te hakken. Iemand die naar de standpunten van beide partijen luistert en vervolgens een bindende beslissing over het conflict neemt. Zoals een rechter of een arbiter.

Maar juridische procedures zijn vaak duur en leveren lang niet altijd het resultaat op dat partijen wensen. Zo is de kans aanwezig dat een procedure zorgt voor een verdere verslechtering van de verhoudingen tussen partijen. Zeker als het gaat om partijen die elkaar in de toekomst nog veel tegen zullen komen, wil je dat zoveel mogelijk voorkomen.

Daarom is er een soort tussenvorm bedacht. U raadt het al: dat is de mediation. Daarin gaan partijen in overleg onder leiding van een mediator. Anders dan een rechter of een arbiter, neemt deze mediator geen beslissing over het geschil. De mediator probeert als gespreksbegeleider partijen te leiden tot een gezamenlijk gedragen oplossing. Dus net als onderling overleg, maar wel met een stevige begeleiding.

In veel zakelijke overeenkomsten vind je een clausule terug waarin staat dat als er tussen partijen een conflict ontstaat, zij moeten trachten om dat geschil eerst op te lossen door een mediationprocedure op te starten. Pas als dat niet lukt, mag een partij het geschil ook voorleggen aan een rechter of een arbiter.

Maar wat nu als een partij die mediation overslaat en gelijk naar de rechter gaat? Mag die rechter dan de zaak behandelen, of moet hij partijen eerst terug verwijzen naar de mediation?

Het antwoord op die vraag was tot nu toe niet helder. Kunnen partijen elkaar in een overeenkomst echt verplichten om eerst een mediation te proberen? Of is zo’n clausule meer een mooi streven, dat je ook gerust over kan slaan?

Daar heeft de Hoge Raad nu een duidelijk antwoord op gegeven. Zo’n mediationclausule in een contract kan best betekenen dat partijen verplicht zijn om eerst een mediation te proberen voordat zij naar de rechter gaan. De rechter moet daarom eerst uitzoeken of partijen inderdaad de bedoeling hebben gehad om een verplichte mediation af te spreken.

Als dat zo is, kan de rechter de procedure aanhouden om partijen eerst te verwijzen naar de mediation. De rechter is daartoe echter niet verplicht. Als de rechter ziet dat er met spoed een beslissing moet worden genomen, kan hij deze stap overslaan. Ook als de rechter ziet dat mediation op voorhand zinloos is, is dat mogelijk.

En bij dat laatste zit natuurlijk de achilleshiel van het hele verhaal. Immers, als een partij de stap naar mediation bewust heeft overgeslagen, zal dat in de regel betekenen dat hij daar niets voor voelt. Om vervolgens deze partij toch te dwingen om eerst mee te doen aan een mediation lijkt dan zinloos. Mediation kan als vorm van conflictsoplossing immers alleen werken als beide partijen bereid zijn zich hiervoor in te zetten. Als beide partijen alleen maar boos naar elkaar gaan zitten kijken, is de hele mediation immers een zinloze exercitie.

De beoordeling ligt echter bij de rechter. Als deze vindt dat er een verplichte mediation is afgesproken, dan kan er worden terugverwezen naar mediation. Ook al geeft een partij aan, dat eigenlijk niet te willen.

De partij die een procedure start, moet zich daarvan bewust zijn. Een discussie op dit punt bij de rechter kan immers een extra vertraging opleveren in de afwikkeling van het geschil. Het lijkt dan ook verstandig dit eerst met de wederpartij op te pakken voordat de procedure wordt gestart. Dat voorkomt vertragende discussies achteraf.