Elke werkgever heeft of krijgt weleens te maken met een werknemer die af en toe disfunctioneert. Maar wat te doen als een werknemer structureel en langdurig disfunctioneert. Kan een werkgever dan eenzijdig de functie van de werknemer wijzigen? Of is het geven van ontslag misschien ook een mogelijkheid?

Dossieropbouw

Het ontslaan van een werknemer op grond van disfunctioneren is in de meeste gevallen helemaal niet zo makkelijk. Rechters willen een behoorlijk personeelsdossier zien waaruit blijkt dat sprake is van langdurig en structureel disfunctioneren. Uit het dossier moet ook heel duidelijk blijken dat de werkgever zich behoorlijk heeft ingespannen om het functioneren van de werknemer te verbeteren en op die manier het functioneren weer op het gewenste peil te krijgen. Daarvoor geldt minstens een periode van meerdere maanden. Een verbetertraject van minimaal zes maanden is daarbij heel erg gebruikelijk. In de regel zijn partijen dus al heel snel zeker een half jaar verder voordat een bepaalde actie mogelijk is. Als na die periode ondanks alle gedane inspanningen en verbetertrajecten het functioneren nog steeds niet is verbeterd, is ontslag een eventuele mogelijkheid. Maar dan nog is de uitkomst uiterst onzeker over de kans van slagen, het is aan een rechter om te bepalen of het ontslag de juiste weg is. Rechters zijn in ieder geval heel erg terughoudend hierin. Een minder vergaande maatregel dan het ontslag bij disfunctioneren is een functiewijziging. Vaker betekent dit een lagere functie tegen ook een bijpassend lager salaris. Maar mag dit allemaal zomaar?

Instemming werknemer

In beginsel geldt het volgende en is dit de hoofdregel: een functiewijziging is alleen toegestaan met instemming van de werknemer. Dan is er niks aan de hand. Wat gebeurt er als de werknemer niet instemt met de wijziging? Dan moet worden bekeken of de werkgever gerechtigd is om over te gaan tot een eenzijdige wijziging van de functie.

De spelregels

Voor een verlaging van de functie geldt dat er ook dan een behoorlijk personeelsdossier moet zijn waaruit blijkt dat sprake is van langdurig en structureel disfunctioneren. De inhoud van de arbeidsovereenkomst is daarvoor van belang. Is er sprake van een ruime taakomschrijving, dan staat het een werkgever in beginsel vrij om de (werk)opdracht aan / van een werknemer te wijzigen. Als de taakomschrijving daarentegen veel te ruim is dan werkt dat weer tegen de werkgever. Een werknemer kan dan namelijk stellen dat hij niet heeft geweten wat hij precies moest doen en daardoor niet optimaal functioneerde. Als de arbeidsovereenkomst voorziet in een eenzijdig wijzigingsbeding, dan mag een werkgever ook een beroep doen op die bepaling. Een werkgever moet dan wel een dusdanig zwaarwegend belang hebben dat het belang van een werknemer daarvoor moet wijken. Rechters nemen dat niet snel aan. Een werkgever kan ook nog een beroep doen op de volgende criteria: onvoorziene omstandigheden, redelijkheid en billijkheid en goed werknemerschap. Bij alle criteria geldt dat er een belangenafweging moet worden gemaakt. Het belang van een werkgever bij eenzijdige wijziging van de functie moet zodanig zwaarwichtig zijn dat het belang van een werknemer bij behoud van de oorspronkelijke functie op basis van redelijkheid en billijkheid daarvoor dient te wijken.

Goed werkgeverschap en goed werknemerschap

Goed werkgeverschap en goed werknemerschap spelen een grote rol bij het eenzijdig wijzigen van een functie. Deze begrippen zijn in het arbeidsrecht geregeld in artikel 7:611 BW. Een geringe wijziging van de arbeidsvoorwaarden, waaronder mogelijk zelfs een andere functie, dient een werknemer op basis van voorgaand artikel als zijnde goed werknemer te accepteren. Op redelijke voorstellen van een werkgever moet een werknemer dus positief reageren. Een afwijzing door een werknemer is alleen dan aan de orde en is zeker toegestaan wanneer redelijkerwijs van hem niet kan worden gevergd het gedane voorstel te accepteren.

Goed werkgeverschap verplicht een werkgever in ieder geval tot een overleg met een werknemer om op die manier te komen tot een passende oplossing voor beide partijen. Daarvoor gelden dan de eisen van zorgvuldigheid en van redelijkheid en billijkheid en die eisen worden door een werkgever niet in acht genomen als een werknemer voor een voldongen en onomkeerbaar feit wordt gesteld.

Het zonder tekst en uitleg eenzijdig opleggen van een andere functie is zeker niet aan te raden, een dergelijke actie gaat zeker niet stand houden in rechte. Aan een werkgever wordt de eis gesteld dat hij alles in het werk heeft gesteld om het functioneren van een werknemer op het gewenste peil te krijgen / het functioneren te verbeteren. Een goed personeelsdossier waaruit dat blijkt is daarom onmisbaar / een must. Het disfunctioneren moet vaststaan, anders is een functiewijziging überhaupt niet mogelijk. Een eenzijdige functiewijziging is weleens mogelijk / toegestaan als een beëindiging van de arbeidsovereenkomst ook zou zijn toegestaan. De lat hiervoor ligt echter heel erg hoog.

Beleidsvrijheid werkgever

Een werkgever heeft een bepaalde mate van beleidsvrijheid. Daarnaast heeft een werkgever een instructierecht. Ook deze twee middelen / instrumenten tezamen met alle andere factoren zoals hierboven uiteengezet kunnen een werkgever helpen bij het eenzijdig wijzigen van de functie.

Samenvattend

Disfunctioneren, eenzijdige wijziging van de functie, eventueel gekoppeld aan een salarisverlaging en als laatste middel ontslag vergt een behoorlijk en zeer goed onderbouwd personeelsdossier. Rechters vinden een personeelsdossier niet snel voldoende en zijn daarom heel terughoudend in dergelijke zaken.

Een werknemer zal heel soms wel akkoord moeten gaan met een redelijk voorstel van een werkgever tot een eenzijdige wijziging van de functie. Of een werknemer in dat geval ook altijd moet instemmen met een lager salaris is niet zonder meer het geval. De hoofdregel is dat instemming met een verlaging van het salaris, eenzijdig opgelegd door een werkgever,  in alle redelijkheid niet mag en niet kan worden verwacht / verlangd van een werknemer. Het salaris is immers een primaire arbeidsvoorwaarde waardoor een eenzijdige wijziging daarvan niet (al te) vaak wordt geaccepteerd door rechters. Een te grote verlaging van het salaris wordt dan al heel erg snel als zeer onredelijk beschouwd en daarom niet toegestaan / niet goedgekeurd. Als een rechter hier al in meegaat, en dat is echt niet vaak het geval, dan is in ieder geval sprake van een zeer zwaarwegend (bedrijfs)belang aan de kant van de werkgever waarvoor het belang van de werknemer bij het in stand houden van zijn huidige salaris en zijn huidige functie dan moet wijken. Rechters gaan met een redelijke afbouwregeling verspreid over een zeer ruime / lange periode wel heel af en toe akkoord. De gedachtegang is dan dat een werknemer op die manier de kans krijgt om te wennen aan de nieuwe situatie en eventueel – indien nodig – bepaalde voorzieningen kan treffen.

Heeft u te maken met een disfunctionerende werknemer en loopt u tegen problemen aan in het kader van de te nemen maatregelen en het bijhouden / opbouwen van het personeelsdossier, dan is het altijd verstandig om contact op te nemen met de sectie arbeidsrecht van Rutten x Welling Advocaten. Zij kunnen u praktisch adviseren en u begeleiden bij het bijhouden / opbouwen van uw personeelsdossier. Bij een MKB-abonnement is ons mondeling advies kosteloos, daarvoor heeft u binnen het MKB-abonnement namelijk de mogelijkheid van onbeperkt telefonisch eerstelijns juridisch advies.