In principe mag een werknemer zijn voormalig werkgever beconcurreren als in de arbeidsovereenkomst geen of geen geldig concurrentiebeding is opgenomen. Echter, deze vrijheid is niet onbeperkt! De hoofdregel voor onrechtmatige concurrentie zonder concurrentiebeding is opgenomen in het arrest van de Hoge Raad Boogaard/Vesta. De criteria volgend uit het arrest van de Hoge Raad zijn onlangs bevestigd en nader uitgelegd in een uitspraak van de Rechtbank Rotterdam. In deze uitspraak spreekt de ex-werkgever zijn ex-werknemer aan wegens onrechtmatige concurrentie in verband met een door de ex-werknemer vergelijkbaar opgerichte onderneming.

Uitspraak Rechtbank Rotterdam

Eiser exploiteert een schoonmaakbedrijf en is opgericht op 9 december 2016.  Gedaagde is vennoot bij een eenmanszaak opgericht op 26 oktober 2015 die zich volgens de KvK bezighoudt met interieurreiniging van gebouwen en het aanbieden van facilitaire diensten.

Gedaagde is daarnaast in de periode van 1 januari 2017 tot en met 31 januari 2019 bij eiser in dienst geweest. De schriftelijke arbeidsovereenkomst die partijen op 1 januari 2017 hebben gesloten vermeld als functie van gedaagde “schoonmaker”.

De schriftelijke arbeidsovereenkomst bevat geen concurrentie- relatie- of anti-ronselbeding.

De arbeidsovereenkomst tussen eiser en gedaagde is op 31 januari 2019 met wederzijds goedvinden beëindigd.

Eiser had in de tijd dat gedaagde bij haar werkte verschillende vestigingen van McDonald’s als klant. In september 2019 zijn deze contracten tussen eiser en de McDonald’s vestigingen beëindigd.

Met de onderneming van gedaagde zijn toen in oktober 2019 verschillende contracten afgesloten ten behoeve van genoemde drie McDonald’s vestigingen, ingevolge welke overeenkomsten dagelijks schoonmaakwerkzaamheden dienden te worden verricht.

Bij brief d.d. 15 maart 2020 heeft de advocaat van eiser gedaagde aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden en nog te lijden schade ten gevolge van het onrechtmatig handelen door onrechtmatig concurreren van gedaagde.

Beoordeling volgens Boogaard/Vesta

Bij gebreke van de gelding van een zogenaamd non-concurrentiebeding tussen partijen gelden de zogenaamde Boogaard/Vesta criteria en moet worden beoordeeld of gedaagde zich schuldig heeft gemaakt aan onrechtmatig handelen jegens eiser volgens die criteria.

In genoemde uitspraak van de Hoge Raad waarbij een ex-werknemer van een verzekeringsmaatschappij uitspannen van verzekeringsposten werd verweten, zijn als relevante omstandigheden genoemd:

“dat Boogaard, na vroeger in dienst van Vesta en tegen beloning te haren behoeve verzekeringsposten te hebben afgesloten, welke in beginsel bestemd waren een duurzaam karakter te hebben, na gebruikmaking van de kennis en gegevens, die hij in dienst van Vesta omtrent de bij haar verzekerde posten en personen heeft verkregen, zich erop toelegt verzekerden van Vesta, te haren nadele, over te halen de lopende verzekeringen op te zeggen en zich elders te verzekeren”.

De rechtsregel die daaruit wordt gedestilleerd is dat er bij het ontbreken van een geldig en schriftelijk concurrentiebeding toch sprake van onrechtmatige concurrentie is bij:

”Het stelselmatig en substantieel afbreken van het duurzame bedrijfsdebiet van de gewezen werkgever met gebruikmaking van kennis en gegevens die de ex-werknemer bij de voormalige werkgever vertrouwelijk heeft verkregen.”

In de uitspraak van Rechtbank Rotterdam heeft eiser gesteld dat zij een groot deel van haar omzet heeft verloren doordat zij door toedoen van gedaagde drie belangrijke klanten heeft verloren en dat sprake is van bijkomende omstandigheden in die zin dat gedaagde tijdens zijn dienstverband bij eiser een en ander heeft voorbereid door gebruik te maken van de kennis van de onderneming van eiser. Eiser wordt aangeboden nader bewijs te leveren. Als eiser slaagt in deze bewijsopdracht, is naar het oordeel van de rechtbank sprake van een stelselmatige en substantiële afbraak van het duurzame bedrijfsdebiet van eiser.

Conclusie

Zonder het opnemen van een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst kan er dus toch sprake zijn van onrechtmatige concurrentie. Denk aan het benaderen van klanten en relaties van de voormalig werkgever, het ronselen van zijn werknemers en het voorbereiden van concurrerende activiteiten gedurende het dienstverband. Daarbij moet voldaan zijn aan de drie vereisten volgens Boogaard/Vesta zijnde:

1. het stelselmatig en substantieel afbreken;
2. van het duurzame bedrijfsdebiet van de voormalige werkgever, dat de voormalige werknemer in het kader van de arbeidsovereenkomst mee heeft helpen opbouwen;
3. met hulpmiddelen die hij daartoe vertrouwelijk van zijn werkgever ter beschikking kreeg.

Is voldaan aan de vereisten, dan kan onrechtmatige concurrentie worden aangenomen.

Voor de werkgever die zijn bedrijfsdebiet wenst te beschermen is het echter raadzaam om een schriftelijk concurrentiebeding overeen te komen om discussie achteraf te voorkomen. Let daarbij op, dat sinds 1 januari 2015 geldt dat een concurrentiebeding alleen mag worden opgenomen in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (artikel 7:653 BW). Hierop geldt de uitzondering dat als de werkgever kan aantonen dat er zwaarwegende bedrijfsbelangen zijn die een concurrentiebeding noodzakelijk maken, een concurrentiebeding ook bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kan worden overeengekomen.

Wilt u weten aan welke eisen het concurrentiebeding moet voldoen of heeft u te maken met (onrechtmatige) concurrentie? Onze sectie arbeidsrecht kan u daarmee helpen. Neem contact op met mw. mr. Britt Paulissen, mw. mr. Joyce Houben of mr. Serge Blommendaal via telefoonnummer 045 – 574 14 88 of stuur een e-mail naar b.paulissen@ruttenwelling.nl