De heer prof. mr. B.J. Van Ettekoven is de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (verder: RvS). Naar aanleiding van de toeslagenaffaire heeft hij een artikel geschreven in het Nederlands Juristenblad (NJB 2020/101, afl. 2). Voor zijn artikel verwijs ik naar: https://www.njb.nl/blogs/tussen-wet-en-recht/
Kort gezegd constateert hij dat de RvS in de toeslagenaffaire mee is gegaan in de strenge “alles-of-niets”-lijn van het kabinet en de politiek. De RvS is kennelijk wel in 2015 en 2019 omgegaan en heeft vanaf die tijd meer paal en perk gesteld aan de toepassing van de toepasselijke wetten. Dit was echter te laat en onvoldoende voor degenen die door de fiscus snoeihard en meedogenloos werden aangepakt.
Interessant in het artikel is naar mijn mening de discussie of de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (zoals het evenredigheidsbeginsel, opgenomen in de Algemene wet bestuursrecht, verder: Awb) wel of niet zouden mogen worden toegepast op andere formele wetten.
Hiertegen spreekt volgens Van Ettekoven het argument dat hiermee de rechter de bedoeling van de wetgever opzij zou kunnen schuiven.
In mijn bescheiden opinie zijn de algemene beginselen van behoorlijk bestuur de basis voor een rechtstaat die nu toevallig gedeeltelijk zijn vervat in de Awb. Deze algemene beginselen bevatten de verplichting van de staat hoe zij zich dient op te stellen naar de individuele burger. Als de formele wetgever dit nalaat (bijvoorbeeld door geen hardheidsclausule op te nemen in een wet), dan is het juist aan de burger om een beroep te kunnen doen op deze beginselen om zijn belangen te beschermen en is het aan de rechter om met deze beginselen de uitvoering en gevolgen van een bepaalde wet te toetsen.
De vrees van de heer Van Ettekoven voor een dikastocratie (een regering door rechters) lijkt mij voorbarig omdat de uitspraken van de rechter veelal zien op een individueel geval maar ook dienen als een feedback aan de politiek om te laten zien hoe een bepaalde wet uitwerkt in de samenleving. Deze vrees zou mogelijk enige grond kunnen hebben als zou worden uitgegaan van een perfecte wetgevende en uitvoerende macht en dus van een perfecte besluitvorming op politiek niveau.
Echter, deze vrees is ongegrond nu de politiek nimmer alle gevolgen van haar besluitvorming kan overzien. Specifiek de toeslagenaffaire laat zien dat de politiek de wijze van uitvoering en de gevolgen daarvan niet heeft gezien (of willen zien). Het is dan juist aan de rechterlijke macht om (als ‘last resort’) de burger te behoeden voor de schadelijke gevolgen van (onbedoelde) politieke intenties.
Met andere woorden, in mijn bescheiden opinie zijn de algemene beginselen wet overstijgend en de zuilen waar de rechtstaat op is gestoeld. Zij dienen dan ook te allen tijde toegepast te worden, zowel door de wetgevende, de uitvoerende en de rechterlijke macht.
Als reminder heb ik een lijst van beginselen van behoorlijk bestuur opgesteld om de wetgevende, de uitvoerende macht en de rechtsprekende macht de piketpaaltjes te geven en om burgers te laten zien waarom de rechtstaat nut heeft:
- Het verbod van vooringenomenheid
- Het transparantiebeginsel
- Het zorgvuldigheidsbeginsel
- Het fair-play beginsel
- Het verbod van détournement de procédure
- Het gebod van kenbare motivering
- Het vertrouwensbeginsel
- Het gelijkheidsbeginsel
- Het verbod van détournement de pouvoir
- Materiële zorgvuldigheid
- Het evenredigheidsbeginsel
Deze lijst is genoemd in Van Wijk/Konijnenbelt, “Hoofdstukken van Bestuursrecht”
