Rood beeldmerk van Rutten & Welling Advocaten
8 november 2021

De vrije advocaatkeuze deel 3, de recente uitspraak van het Kifid in beroep

U heeft een rechtsbijstandverzekering. Er bestaat een recht op bijstand van vrije advocaatkeuze. Vanaf wanneer geldt dit? Het Kifid heeft nu in hoger beroep bepaald dat de vrije advocaatkeuze niet geldt voor de bemiddelingsfase waarbij een rechterlijke instantie betrokken is of kan zijn.

Is dit oordeel terecht?

Het Europese Hof van Justitie over de vrije advocaatkeuze in de bemiddelingsfase

Op 17 juni 2020 beschreef ik hoe in de loop der jaren de vrije advocaatkeuze is verruimd. Dit artikel schreef ik naar aanleiding van een uitspraak van het Europese Hof van Justitie (verder: HvJ). In dit arrest oordeelde het HvJ op 14 mei 2020 dat conform de richtlijn:

het … begrip „gerechtelijke procedure” ook betrekking heeft op een procedure voor gerechtelijke of buitengerechtelijke bemiddeling waarbij een rechterlijke instantie betrokken is of kan zijn, hetzij bij het inleiden van deze procedure hetzij na afloop ervan.

Het Kifid en het Europese Hof van Justitie

Na de uitspraak van het HvJ deed zich een specifieke situatie voor waarin (kort gezegd) de consument vroeg om een vergoeding van de advocaatkosten in de buitengerechtelijke fase. De verzekeraar weigerde en de zaak kwam bij het Kifid.

Op 5 mei 2021 beschreef ik de uitspraak van het Kifid waarin het Kifid bevestigt dat het recht op de vrije advocaatkeuze inderdaad ook geldt in de onderhandelingsfase. De consument had recht op een vergoeding van de kosten.

De rechtsbijstandverzekeraar is in hoger beroep gegaan. In het hoger beroep heeft het Kifid de eerdere beslissing teruggedraaid en heeft daarbij geoordeeld dat er in dit geval geen recht bestaat op de vrije advocaatkeuze in een onderhandelingsfase. De rechtsbijstandverzekeraar en het Verbond van Verzekeraars zijn laaiend enthousiast over deze uitspraak. Deze vreugde is echter niet terecht en in ieder geval voorbarig.

De beoordeling van het Kifid in hoger beroep

Als de zaak bij een rechtbank (of een gerechtshof) had gelegen, had de rechter bij twijfel prejudiciële vragen kunnen stellen aan het HvJ. Het Kifid kan dit niet. Alleen rechters kunnen (en soms moeten) prejudiciële vragen stellen.

Het Kifid kiest er daarom voor om zelf uit te leggen hoe het Europese recht en de Europese rechtspraak moet worden geïnterpreteerd. En hier gaat het mis.

Het Kifid oordeelt kort gezegd dat het HvJ “steeds een oordeel heeft gegeven over rechtsbijstand in een bepaalde, door het nationale recht ingestelde procedure en steeds nauwgezet … onderzoekt of er sprake is van een … procedure, waarin de verzekerde behoefte heeft aan de rechtsbescherming waarvoor de richtlijn het recht op vrije advocaatkeuze toekent.” (r.o. 5.15).

Oftewel, het Kifid meent dat het HvJ bij een prejudiciële beslissing onderzoekt of het recht van vrije advocaatkeuze opgaat in het rechtsstelsel van de betreffende lidstaat. Dit is pertinent onjuist. Het HvJ legt alleen het EU-recht uit en gaat juist niet in op de omstandigheden in een bepaalde lidstaat (Costa/Enel). De uitspraken van het HvJ zijn door de hele EU bindend en gaan voor op het nationale recht[1]. Dit geldt dus ook voor het arrest van het HvJ van 14 mei 2020 dat daarom ook op de Nederlandse situatie ziet.

Het Kifid schuift dus het arrest van het HvJ van 14 mei 2020 onterecht opzij.

Het Kifid verwijst hierbij bijvoorbeeld naar het arrest van het HvJ in de zaak Stark. Deze verwijzing gaat echter mank, alleen al omdat in dat arrest werd getoetst aan een oudere richtlijn die inmiddels is ingetrokken.

Vervolgens gaat het Kifid in op de verzekeringsovereenkomst en gaat uit van de contractuele beperkingen voor de vrije advocaatkeuze in deze overeenkomst. Deze overeenkomst moet echter aan EU-regels voldoen. Met andere woorden, de overeenkomst voor de rechtsbijstandverzekering kan alleen maar worden gelezen met inachtneming van het EU-recht en de uitspraken van het HvJ. Het Kifid legt de overeenkomst dus te eng uit.

De consument is in deze zaak niet meegegaan in het hoger beroep. De consument heeft het Kifid niet van een weerwoord voorzien. Het Kifid is dus alleen maar uitgegaan van de argumentatie van de verzekeraar. In dit specifieke geval oordeelt het Kifid dat er te weinig bekend is over de werkzaamheden van de advocaat van de consument om te kunnen oordelen dat deze werkzaamheden vergoed kunnen worden.

Het oordeel van het Kifid is onjuist omdat het Kifid de verkeerde uitgangspunten heeft gehanteerd.

Hoe nu verder?

Zoals gezegd, de rechtsbijstandverzekeraars zijn blij met deze uitspraak.

Ik verwacht niet dat de vreugde van lange duur zal zijn. Het Kifid heeft alleen maar een uitspraak in deze specifieke situatie gedaan. Het zal weer voorkomen dat een consument vraagt om dekking van de kosten van de eigen advocaat voor een bemiddelingsfase.

Als dan de consument het Kifid van weerwoord dient, zal het Kifid nogmaals goed moeten nadenken over haar huidige oordeel. De uitspraken van het HvJ zijn immers voor de hele EU geschreven, ook voor het Nederlandse Kifid.

Wat zijn de gevolgen voor u?

De rechtsbijstandverzekeraars zullen de vrije advocaatkeuze blijven weigeren zolang er niet daadwerkelijk een procedure loopt. Wijs dan uitdrukkelijk op de uitspraak van het HvJ. Het zal lang duren totdat u de advocaatkosten terugkrijgt; het Kifid of de rechter zal hier eerst over moeten oordelen.

Wat zijn de gevolgen voor de rechtsbijstandverzekeraars?

Voor de rechtsbijstandverzekeraars heeft het Verbond van Verzekeraars een onderzoek uitgevoerd naar de gevolgen van de verruiming van de vrije advocaatkeuze. Uit dit onderzoek zou blijken dat een verruiming van de vrije advocaatkeuze dramatisch zou zijn voor de verzekeraars. Het gevolg zou zijn dat de verzekeringspremie omhoog gaat en dat minder mensen toegang tot het recht hebben. Het onderzoek heeft (uiteraard) voor de rechtsbijstandverzekeraars het gewenste resultaat opgeleverd. Ik heb al eerder betoogd dat de gevolgen kunnen meevallen en dat advocaten en juristen zich niet zomaar rijk mogen rekenen. Het zou de rechtsbijstandverzekeraars sieren om de dialoog op te zoeken.

Conclusie

De discussie rondom de vrije advocaatkeuze is nog lang niet afgerond. Er zal nog veel discussie zijn over wanneer u uw eigen advocaat mag inschakelen.

Bij de rechtsbijstandverzekeraars zitten veel goede juristen die u prima kunnen bijstaan. Als u toch kiest voor uw eigen advocaat, maak dan goede afspraken over hoe de zaak wordt aangepakt. Let er op dat u uw rechtsbijstandverzekeraar informeert over uw kwestie voordat u uw eigen advocaat inschakelt.

Heeft u nog vragen of wilt u een van de advocaten van Rutten x Welling Advocaten inschakelen, bel ons dan!

mr. Justus Godart

[1] Zie bijvoorbeeld Asser 10-I 2018/82 of de Hoge Raad