Is er nou een borg of toch niet?

Wanneer  je als financier geld leent aan een bedrijf, wil je graag de zekerheid dat dit ook terug wordt betaald. Als het bedrijf netjes betaalt, is er natuurlijk niets aan de hand. Maar wat nu, als het bedrijf daar geen geld voor blijkt te hebben?

Mogelijke zekerheden

Zo’n risico kun je als financier afdekken door bij het afsluiten van de lening zekerheden te vragen. Pand en hypotheek zijn bekende voorbeelden.

Een andere mogelijkheid is om de ondernemer zelf in privé een borgstelling te laten afgeven. Daarmee verplicht de ondernemer zich om de lening terug te betalen als de onderneming daartoe niet in staat is.

Dat is natuurlijk allemaal leuk en aardig voor de financier, maar wat nu als je de echtgenoot/partner van deze ondernemer bent. Dan zou je dus zomaar met zo’n schuld kunnen worden geconfronteerd waar je waarschijnlijk helemaal niets van afwist.

Toestemmingsvereiste

Voor dat soort gevallen heeft de wetgever onder bepaalde voorwaarden een bescherming bedacht: artikel 1:88 BW. Een echtgenoot die een borgstelling afgeeft, moet op grond van dit artikel toestemming vragen van de andere partner voordat hij/zij een borgstelling afgeeft. Doet de echtgenoot dat niet, dan kan de andere partner de borgstelling achteraf vernietigen. Dit betekent dat de borgstelling dan alsnog vervalt. Dan heeft de financier dus pech.

Een dergelijk zware eis is niet zo handig als je een borgstelling moet afgeven als ondernemer indien je handelt in de normale bedrijfsuitoefening. Daarvoor geldt dan ook een uitzondering in de wet. In dat geval behoeft dus geen toestemming te worden gevraagd.

Maar wat nu als je een onderneming voert in de vorm van een BV waarin je zelf de bestuurder/aandeelhouder bent. In principe is deze bestuurder/aandeelhouder niet zelf de “ondernemer” want dat is de BV. De gewone uitzondering geldt hier dus niet.

Ook voor dat geval heeft de wetgever een uitzondering bedacht. Als een bestuurder/aandeelhouder zekerheid verstrekt voor zijn BV ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf, dan hoeft hij/zij ook geen toestemming te vragen van de andere partner. De andere partner kan een dergelijke borgstelling dus niet vernietigen. Het idee hierachter is, dat deze situatie erg lijkt op de situatie waarin de ondernemer een onderneming in privé voert. De uitzondering is daarom ook beperkt tot aandeelhouder/bestuurder die samen met de andere bestuurders, de meerderheid van de aandelen in de BV houdt.

In een uitspraak van het hof Den Bosch werd aan de rechter echter een variant op dit uitgangspunt voorgelegd. De echtgenoot die de borgstelling zonder toestemming had afgegeven, was geen bestuurder/aandeelhouder van een BV maar bestuurder van een coöperatie. De wetgever heeft geen uitzondering op het ‘toestemmingsvereiste” voor bestuurders van coöperaties in de wet opgenomen.  De partner van deze bestuurder riep dan ook de vernietiging in van de borgstelling. Deze partner had daar namelijk geen toestemming voor gegeven.

Gelet op de tekst van de wet leek dat beroep dus terecht. De financier leek achter het net te vissen. Het hof ziet dat echter anders. Het hof stelt in dit geval een bestuurder van een coöperatie gelijk aan een bestuurder/aandeelhouder van een BV, omdat het hof van mening is dat de verhouding van deze bestuurder met de coöperatie, erg veel lijkt op de positie van een bestuurder/aandeelhouder in een BV. In een dergelijk geval geldt het toestemmingsvereiste volgens het hof dus niet.

In dit geval kon de financier dus alsnog opgelucht ademhalen. De borgstelling bleef overeind. Maar een andere uitkomst was wellicht logischer geweest. Op grond van de tekst van de wet had de financier er immers beducht op moeten zijn, dat de toestemming van de andere partner vereist was. De uitzondering voor bestuurders van coöperaties staat immers niet in de wet en volgt ook niet uit de wetsgeschiedenis. Bovendien vindt het hof Den Bosch niet, dat deze uitzondering voor alle bestuurders van coöperaties geldt. Hun positie is volgens het hof niet altijd gelijk te stellen met een bestuurder/aandeelhouder in een BV, waardoor de gekozen insteek, voor alle betrokken partijen eigenlijk alleen maar meer onduidelijkheid schept.

Het vragen van toestemming blijft dus verstandig als er ook maar enige ruimte is voor twijfel. Dat is en blijft bij bestuurders van coöperaties zeker het geval. Bovendien, ook de rechtszekerheid van de partner van de bestuurder is daarmee gediend. Deze wordt op deze wijze immers betrokken bij een belangrijke financiële keuze.

Hoewel ik geen tegenstander ben van analoge toepassing van wetbepalingen in boek 2 BW, als deze passen bij de bedoelingen van de wetgever, lijkt hier de rechtsonzekerheid niet gediend met een dergelijk experiment.

De uitspraak van het hof is terug te vinden als : ECLI:NL:GHSHE:2021:2191

Lees ook JOR 2022/41 met een noot van mr. A.J. Verdaas die nog wat dieper ingaat op de achtergronden.

Indien dit artikel vragen oproept, of wanneer u een advies wenst, neemt u dan contact met mij op. Ik sta u graag te woord.