Contracten en internationale handel I

31 oktober 2022

Nederland dankt veel van haar welvaart aan internationale handel: een geschatte 34 procent van het bruto nationaal inkomen komt hier uit voort. Ook in de internationale handel komen geschillen tussen contractpartijen voor: het gekochte voldoet niet aan de afgesproken specificaties, een buitenlandse afnemer betaalt niet, etc., etc.: alle (handels)geschillen die op de nationale markt spelen, komen op de internationale markt ook voor.

Een verstandig ondernemer doet er daarom goed aan bij het opstellen van het contract hier al rekening mee te houden. Eén van de (belangrijkste) keuzes daarbij betreft het toepasselijke recht op de overeenkomst. De andere keuze is welke rechter de zaak in behandeling kan nemen. Beide onderwerpen zal ik bespreken. In dit artikel beperk ik mij tot de bevoegde rechter. In een volgend artikel zal ik het toepasselijke recht bespreken.

Tenuitvoerlegging als criterium

Bij een forumkeuze begin ik eigenlijk bij het einde van een (eventuele) procedure: leuk als je een toewijzend vonnis hebt, maar weinig zinvol als je dat niet ten uitvoer kan leggen. Niet alle landen erkennen immers zo maar een Nederlands vonnis. Daarvoor moet er namelijk een verdrag tussen Nederland en die staat bestaan waarin is afgesproken dat partijen elkaars vonnissen zullen erkennen. Dit wordt ook wel een executieverdrag genoemd. Nederland is partij bij een aantal van dit soort executieverdragen, sommige tussen Nederland en één ander land (bilateraal, zoals met Suriname) en een aantal met meerdere landen tegelijk (multilateraal). Ik beperk mij in dit artikel tot deze laatste groep.

Als er geen geldend executieverdrag tussen dat het vestigingsland van wederpartij en Nederland is, ben je afhankelijk van de vrijwillige erkenning van vonnissen door een rechter in het andere land. Dat betekent dat er waarschijnlijk in dat land ook nog geprocedeerd moet worden om het Nederlandse vonnis erkend te krijgen, waarbij het Nederlandse vonnis mogelijk ook nog geconverteerd moet worden naar het lokale rechtsstelsel. Dit houdt in dat het Nederlands vonnis in het rechtsstelsel van het andere land moeten worden ingepast. Al met al meestal een dure, langdurige en risicovolle operatie en daarom bij voorkeur te vermijden door een forumkeuze te maken.

Forumkeuze bij EU-transacties

De bevoegde rechter betreft de keuze voor de rechter die in het geval van een geschil tussen partijen bevoegd is om over het geschil te oordelen. In juridische termen: er kennis van te nemen. Het is partijen namelijk vaak toegestaan om daar een keuze in te maken. Dit wordt een forumkeuze genoemd.

Soms is een forumkeuze niet toegestaan. Zo is bij procedures met betrekking tot onroerend goed, huur en vennootschappen, altijd de rechter bevoegd waar het onroerend goed c.q. het gehuurde is gelegen, respectievelijk waar de vennootschap is gevestigd. Er moet dus altijd eerst gekeken worden of een forumkeuze naar vrije keuze van partijen is toegelaten!

Mocht dat zo zijn, dan is vervolgens het land waar de andere partij is gevestigd van belang. Het idee is om te voorkomen om in dat land te moeten procederen, maar wel een vonnis te krijgen dat in dat land kan worden uitgevoerd. Als er niets is afgesproken, is meestal de rechter van de woonplaats van de wederpartij bevoegd. Om dit te voorkomen kan er een forumkeuze worden gemaakt.

Laat ik beginnen bij een internationale overeenkomst waarbij allebei partijen in een EU-lidstaat zijn gevestigd. Het gaat dus om een EU-transactie. De Europese verordening 1215/2012 “betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken” afgekort tot EEX-verordening (herschikt, ook bekend als Brussel I-bis) is dan van toepassing.

De verordening bepaalt vervolgens dat voor de geldigheid van een forumkeuze in een contract er vormvoorschriften gelden. Zo moet deze:

óf schriftelijk zijn overeengekomen;
óf in een vorm bestaan, die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen de partijen gebruikelijk zijn geworden;
óf in een vorm bestaan, die overeenstemt met een gewoonte waarvan de partijen op de hoogte zijn of hadden behoren te zijn en die in de internationale handel algemeen bekend is en door partijen bij dergelijke overeenkomsten in de betrokken handelsbranche doorgaans in acht wordt genomen.

Het beste is natuurlijk om iedere discussie te voorkomen en de forumkeuze schriftelijk overeen te komen. Maar dan ben je er nog niet. Het is daarnaast vaste rechtspraak dat een forumkeuzebeding ook nog aan de volgende vereisten dient te voldoen (HvJ EU, 7 juli 2016, ECLI:EU:C:2016:525):

Het beding heeft betrekking op een ‘bepaalde rechtsbetrekking’, een algemeen beding dat dit voor ‘alle geschillen tussen partijen’ geldt is onvoldoende;
Het forumkeuzebeding moet daadwerkelijk voorwerp zijn geweest van wilsovereenstemming tussen partijen (dus een product is van onderhandelingen) die duidelijk en nauwkeurig tot uiting komt.

Als een forumkeuze in de algemene voorwaarden is opgenomen, is niet op voorhand duidelijk of er daadwerkelijk over de forumkeuze is onderhandeld. Dit zou dus nog tot een lastige discussie tussen partijen kunnen leiden. Om dit te voorkomen is het mijns inziens het beste dat de forumkeuze heel expliciet in de overeenkomst zelf wordt opgenomen.

Voor de volledigheid verwijs ik hier nog naar de lidstaten van de Europese Vrijhandelsassociatie (EVA). Dit zijn Noorwegen, Zwitserland en IJsland. Voor deze landen geldt de EEX-verordening niet, maar het – in hoofdlijnen vergelijkbare – Verdrag van Lugano (EVEX II) uit 2007 met in artikel 17 vergelijkbare vereisten aan een forumkeuze.

Forumkeuze bij niet-EU-transacties

Een groot deel van de Nederlandse internationale handel is met lidstaten van de EU en de EVA. Hoe zit het dan bij niet-EU/EVA-landen of voormalige EU-landen (Verenigd koninkrijk)? Dan zal er in eerste instantie naar twee verdragen moeten worden gekeken: het Haags forumkeuzeverdrag uit 2005 en het Haags Executieverdrag uit 2019.

Beide zijn multilaterale verdragen waar Nederland (en de EU) partij bij is. Helaas zijn maar weinig andere landen nu al partij daarbij. Dat kan veranderen: een aantal landen hebben de verdragen wel ondertekend, maar hebben het nog niet goedgekeurd. Het Haags Executieverdrag uit 2019 is relatief nieuw. Op dit moment (november 2022) zullen alleen de EU en Oekraïne per de ingangsdatum van 1 september 2023 partij zijn bij dit verdrag. De Verenigde Staten en Israël hebben het verdrag getekend maar nog niet goedgekeurd. Rusland heeft ook getekend, maar ik heb niet de illusie dat Rusland ooit zal ratificeren.

Brexit

De belangrijkste op dit moment is volgens mij het Haags forumkeuzeverdrag. Dit is een al wat ouder verdrag dat door de Brexit ineens een stuk meer belang heeft gekregen. Het Verenigd Koninkrijk is immers op 31 januari 2020 uit de EU getreden en valt daardoor niet langer onder de executieverdragen van de EU.

Per 1 januari 2021 is het Verenigd Koninkrijk net als Nederland partij geworden bij het Haags forumkeuzeverdrag. Artikel 5 van dit verdrag bepaalt dat een forumkeuze mogelijk is. Daarnaast regelt het verdrag in artikel 8 dat een uitspraak die door een rechter is gedaan die conform de forumkeuze daartoe bevoegd was, ook daadwerkelijk in de landen die partij bij het verdrag ten uitvoer kunnen worden gelegd. Dat betekent dus dat in handelsovereenkomsten met het Verenigd Koninkrijk een forumkeuze mogelijk is.

Dit geldt ook voor andere landen die partij zijn bij dit verdrag zoals (stand november 2022) Mexico, Montenegro, Singapore en Denemarken. China en de Verenigde Staten hebben beide het verdrag ondertekend maar nog niet goedgekeurd.

Forumkeuze: arbitrage

Maar wat nu als noch de Europese EEX-verordening, noch het Verdrag van Lugano noch het Haags forumkeuzeverdrag of het Haags Executieverdrag van toepassing zijn? Dit geldt bijvoorbeeld voor veel landen buiten het Europese continent, waaronder grote handelspartners als China, de Verenigde Staten, Canada en Turkije. Wat zijn de mogelijkheden voor deze landen? Hoe zorg je ervoor dat je een vonnis krijgt dat ook uitgevoerd kan worden in die landen?

De kans bestaat dat een rechter in een van deze landen na een procedure wel oordeelt dat het vonnis van een Nederlandse rechter ten uitvoer kan worden gelegd. Hoe beter de verhoudingen tussen Nederland en het land waar het vonnis moet worden geëxecuteerd, hoe groter de kans daarop. Maar om ieder risico te voorkomen, kan er voor een heel andere route worden gekozen.

Arbitrage is een alternatief voor de gewone Nederlandse (overheids)rechter. Er zijn in Nederland een aantal bekende arbitrage-instituten zoals de Raad voor Arbitrage in bouwgeschillen, stichting Geschillenoplossing Organisatie & Automatisering (SGOA) en De Geschillencommissie voor een groot aantal aangesloten branches. Arbitrage is een wettelijke erkende vorm van rechtspraak waarbij particuliere scheidslieden (arbiters) een vonnis geven volgens een formele rechtsgang.

Er zijn veel redenen om te kiezen voor arbitrage; in een later artikel kom ik daarop terug. De keuze voor arbitrage in plaats van de gewone (overheids)rechter is ook een forumkeuze. Dat betekent dat ook hier door de rechtspraak eisen aan de geldigheid worden gesteld. Grofweg zijn deze criteria te vergelijken met die zoals die gelden voor de forumkeuze voor de gewone rechter.

Maar voor nu is het vooral de internationale tenuitvoerlegging van het vonnis van de arbiters dat mij interesseert. Het belangrijkste verschil zit echter in het Verdrag van New York uit 1958, formeel geheten het “Verdrag over de erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse scheidsrechterlijke uitspraken”.

Zoals uit de officiële naam al duidelijk wordt, is dit verdrag een executieverdrag voor arbitrale vonnissen. Anders dan het Haags forumkeuzeverdrag of het Haags Executieverdrag zijn erg veel landen partij bij dit verdrag: volgens mijn laatste telling 175. Dat betekent dat in vrijwel de gehele wereld, arbitrale vonnissen wel ten uitvoer kunnen worden gelegd. Dit is dus een behoorlijk voordeel ten opzichte van “gewone” overheidsvonnissen. Die kunnen feitelijk eigenlijk alleen maar in Europa en een paar andere landen ten uitvoer worden gelegd.