Recentelijk heeft een rechtbank geoordeeld over het niet verlengen van het tijdelijk contract van twee werknemers door de werkgever omdat hij ontdekt had dat deze werknemers zich erg negatief uitlieten over die werkgever en over hun collega’s. Wat was er aan de hand en wat was het gevolg?

Wat was er aan de hand?

Twee werknemers hadden via WhatsApp onderling negatieve uitlatingen gedaan over allerlei personeelsleden van de werkgever, waaronder ook hun leidinggevende.

Eén van die twee werknemers gebruikte zijn privé WhatsApp-account via WhatsApp Web op de zakelijke laptop van de werkgever. Volgens de werkgever kwamen de berichten in beeld op het moment dat de laptop werd opengeklapt. Door één van de werknemers over wie die negatieve uitlatingen zijn gedaan, zijn foto’s van die berichten gemaakt en aan de werkgever gegeven.

De werkgever heeft de twee werknemers daarmee in een gesprek geconfronteerd. De werkgever stelt een vervolggesprek voor. De dag na de confrontatie hebben beide werknemers zich ziek gemeld. De werkgever mailde vervolgens dat hij het contract van de medewerkers niet verlengde. De werkgever trok uit de WhatsApp-berichten de conclusie dat er bij de twee werknemers geen enkel vertrouwen was in de leiding, er collega’s werden zwartgemaakt en er geen enkel respect was voor die collega’s. Verder gaf de werkgever aan dat was afgesproken dat er die dag een vervolggesprek zou plaatsvinden, maar dat de werknemer zich ziek had gemeld. De conclusie van de werkgever was dat het benodigde vertrouwen er niet meer was. Daarom werd het contract niet verlengd.

Motivering van de werknemers

De twee werknemers verzochten bij de rechter om toekenning van een billijke vergoeding. Zij vonden dat de werkgever hun privacy had geschonden en dat die schending had geleid tot het niet verlengen van hun contract.

Wat vond de werkgever?

De werkgever vond dat geen sprake was van een inbreuk op de privacy. Toen de zakelijke laptop werd opengeklapt, stond het WhatsAppgesprek tussen de twee werknemers open en bloot op het scherm. Daarin werd negatief en beledigend gesproken over diverse personen binnen het bedrijf, waaronder ook over de werknemer die de laptop openklapte. Gezien de werk-gerelateerde inhoud van de berichten zijn door die werknemer foto’s gemaakt en die zijn gedeeld met het management. De twee werknemers hebben dit over zichzelf afgeroepen door een privé WhatsAppgesprek, waarin zij zich negatief uitlaten over collega’s, op een zakelijke laptop te laten openstaan. Bovendien prevaleert in dit geval het belang van de waarheidsvinding, aldus de werkgever.

Juridisch

De rechter kan een billijke vergoeding aan de werknemer toekennen als het niet verlengen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (artikel 7:673 lid 9 BW).

Een billijke vergoeding is iets anders dan de transitievergoeding. Bij het niet voortzetten van een tijdelijk contract, loopt dat contract van rechtswege af. De werkgever moet de transitievergoeding betalen als het initiatief tot het niet verlengen bij de werkgever lag.

Wat vond de rechter?

Volgens de kantonrechter dient de inhoud van een WhatsAppgesprek in beginsel te worden beschouwd als privé. Dit valt onder de bescherming van artikel 8 van het EVRM. Een werkgever mag niet zomaar de inhoud van een WhatsAppgesprek van een werknemer lezen. Voor een inmenging in dit privéleven moet er een dwingende maatschappelijke behoefte bestaan. Beide werknemers mochten er dan ook op vertrouwen dat berichten die in deze privé-context zijn verzonden niet door hun werkgever zouden worden gelezen, ook al waren deze berichten via WhatsApp Web op de zakelijke laptop in te zien.

De rechter vindt dat de werknemers zich op onbehoorlijke wijze hebben uitgelaten over collega’s, maar dat het gaat over uitlatingen in een privé-context waarin zij niet bedacht hoefden te zijn dat hun werkgever daarvan kennis zou nemen.

Er zijn zonder toestemming of overleg met de twee werknemers foto’s gemaakt van (delen van) die WhatsApp-gesprekken en foto’s zijn gedeeld met de werkgever. Dit maakt dat die berichten door de werkgever onrechtmatig verkregen zijn. Het niet verlengen van de contracten is gebaseerd op die onrechtmatig verkregen berichten. Dit is een inbreuk op de privacy die wordt beschermd door artikel 8 EVRM. Deze inbreuk vindt de rechter, gelet op zowel de wijze van verkrijging als het daaropvolgende gebruik van de berichten, ernstig verwijtbaar.

De kantonrechter kan zich voorstellen dat de teksten bij de werkgever en collega’s hard zijn binnengekomen, maar dit rechtvaardigt niet de wijze waarop de privécommunicatie is verkregen en gebruikt.

De inhoud van de WhatsApp-berichten en de daaruit door de werkgever getrokken conclusies hebben rechtstreeks doorgewerkt in de beslissing om het contract niet te verlengen. Het niet-verlengen van de arbeidsovereenkomst is hierdoor een rechtstreeks gevolg van het ernstig verwijtbaar handelen van werkgever, aldus de rechter.

De werkgever werd veroordeeld tot betaling van een billijke vergoeding van € 2.000,- bruto per persoon. De hoogte van die vergoeding was hier laag, omdat de werknemers geen (inkomens)schade hadden. De rechter heeft in deze vergoeding ook de immateriële gevolgen van het bekend worden van de berichten meegenomen. De ex-werknemers leven immers in onzekerheid omdat zij niet weten wie hun privé-berichten hebben gelezen.

Conclusie

WhatsApp-gesprekken zijn in beginsel privé! Slechts in zeer uitzonderlijke gevallen mag de werkgever daar kennis van nemen en deze gebruiken in de arbeidsrelatie.

Mocht u als werkgever in een situatie komen waarin u overweegt gebruik te maken van WhatsApp-gesprekken van werknemers, neem dan eerst contact op met mr. Joyce Houben, mr. Sabrina Geurts of mr. Lotte Crombaghs van RxW Advocaten. Zij adviseren u graag over de mogelijkheden en risico’s.