Op grote schaal worden dagelijks overeenkomsten gesloten volgens een gestandaardiseerd model, waarbij de voorwaarden uitvoerig en in bijzonderheden vooraf zijn geregeld.[1] Deze van toepassing zijnde voorwaarden, worden algemene voorwaarden genoemd. Veel ondernemers maken gebruik van algemene voorwaarden.

Stelt u zich nu de volgende situatie voor: twee ondernemingen sluiten een overeenkomst met elkaar. Onderneming A verklaart haar eigen algemene voorwaarden van toepassing. Onderneming B doet hetzelfde. Een dergelijke situatie wordt in de praktijk ‘battle of the forms’ genoemd: de situatie waarin beide partijen hun eigen algemene voorwaarden van toepassing willen verklaren.[2] Welke algemene voorwaarden gelden nu in een dergelijke situatie? Dit bespreek ik graag in deze bijdrage.

Algemene voorwaarden: onderdeel van de overeenkomst?

Om bij het begin te beginnen: allereerst moet gekeken worden of de algemene voorwaarden van toepassing zijn (en blijven). Deze vraag wordt in 2 fases beantwoord.[3]

Eerst moet de vraag worden beantwoord of de wederpartij van de gebruiker van de algemene voorwaarden de gelding van de algemene voorwaarden heeft aanvaard.[4] Dat wordt fase 1 genoemd.

Als dat het geval is, dan kan een wederpartij de vernietiging van de algemene voorwaarden (of van bepalingen daaruit) inroepen indien de gebruiker niet aan zijn op hem rustende informatieplicht heeft voldaan.[5] Dit betekent het geval dat de gebruiker de voorwaarden niet heeft overgelegd. Dat wordt fase 2 genoemd.

Fase 1 ziet op het principe van battle of the forms omdat de aanvaarding van de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden aanwezig wordt geacht als de wederpartij niet uitdrukkelijk de algemene voorwaarden van de hand wijst.[6]

‘first shot’- benadering

In Nederland is gekozen voor de zogeheten ‘first shot’- benadering, die inhoudt dat de eerste verwijzing naar algemene voorwaarden blijft staan, tenzij in de tweede verwijzing de algemene voorwaarden waarnaar in de eerste verwijzing is verwezen, uitdrukkelijk van de hand worden gewezen.[7] Over het uitdrukkelijk van de hand wijzen is veel te doen.[8] In grote lijnen komt het erop neer dat het uitdrukkelijkheidsvereiste meebrengt dat het van de hand wijzen niet in de voettekst onderaan het briefpapier gebeurt en ook niet in de algemene voorwaarden zelf. Het uitdrukkelijkheidsvereiste brengt mee dat op ondubbelzinnige en kenbare wijze moet worden gecommuniceerd.[9] Dit kan mondeling gebeuren, hoewel dat op bewijsproblemen zal stuiten. Ideaal is natuurlijk de mededeling in een brief, fax of e-mail, zolang het van de hand wijzen dan ‘boven de handtekening’ gebeurt. Dat de afwijzingstekst mogelijk in een sjabloon van het Word-bestand staat, maakt daarbij niet uit: het gaat erom of de mededeling voor de andere partij kenbaar en ondubbelzinnig is.[10]

HR 13 juli 2001, NJ 2001/497 (Hardstaal/Bovry)

In het arrest Hardstaal/Bovry speelde het volgende: In een uitnodiging tot het doen van een offerte vroeg de opdrachtgever aan de aannemer om offerte te doen van werkzaamheden. In deze uitnodiging werd verwezen naar de algemene inkoop- en onderaannemingsvoorwaarden van de opdrachtgever. De aannemer verwees in zijn offerte uitsluitend naar de toepasselijkheid van zijn algemene aannemingsvoorwaarden, zonder de algemene inkoopvoorwaarden van de opdrachtgever van de hand te wijzen.

In de procedure in cassatie stond de vraag centraal wanneer de ‘teller’ van artikel 6:225 lid 3 BW gaat lopen.[11]

De letterlijke wettekst van bovenstaand artikel bepaalt namelijk dat indien aanbod en aanvaarding naar verschillende algemene voorwaarden verwijzen, aan de tweede verwijzing geen werking toekomt, tenzij de algemene voorwaarden uit de eerste verwijzing uitdrukkelijk van de hand zijn gewezen.

Een letterlijke lezing van artikel 6:225 lid 3 BW zou ertoe leiden dat op de uitnodiging tot het doen van het aanbod geen acht wordt geslagen, maar dat de teller pas gaat lopen bij de offerte. De Hoge Raad besliste, onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis over dit onderwerp, anders:

‘Indien komt vast te staan dat een bepaalde keten van mededelingen tot een contract heeft geleid, telt de eerste verwijzing uit die keten, ongeacht of deze in een offerte dan wel in een uitnodiging daartoe is neergelegd.’[12]

Terug naar het eerder genoemde voorbeeld:

Onderneming A verklaart haar eigen algemene voorwaarden van toepassing. Onderneming B verzet zich hier niet tegen, en verklaart op haar beurt haar eigen algemene voorwaarden van toepassing. Wat is nu rechtens?

Het uitgangspunt is dat de algemene voorwaarden van A van toepassing zijn (artikel 6:225 lid 3 BW). Dit was namelijk de ‘first shot’.

Alleen als onderneming A de op haar rustende informatieplicht verzaakt en haar voorwaarden niet overlegt, kan onderneming B de algemene voorwaarden van A alsnog vernietigen.

Daarmee worden niet de voorwaarden van onderneming B op de overeenkomst tussen A en B van toepassing; die zijn immers nooit onderdeel van de overeenkomst geworden.[13] De vernietiging van de algemene voorwaarden van A zal leiden tot een overeenkomst waarop geen algemene voorwaarden van toepassing zijn.

Een ander voorbeeld:

Onderneming A vraagt om een offerte bij Onderneming B met verwijzing naar de inkoopvoorwaarden van A. Onderneming B reageert daar niet adequaat op, want de offerte is op kernbedingen (prijs, materiaal, maat) geheel verschillend van de vraag van A. Onderneming A accepteert deze offerte met de algemene voorwaarden van onderneming B integraal. Dan geldt de offerte van B integraal en dus met de algemene voorwaarden van onderneming B. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan de situatie dat onderneming A vraagt om een warmtepomp, maar onderneming B adviseert dat zonnepanelen in het betreffende geval een betere optie zijn en offreert zonnepanelen.

Conclusie:

De battle of forms is louter een vraag over de toepasselijkheid van algemene voorwaarden. Indien u als ondernemer een overeenkomst sluit met een wederpartij, en uw eigen algemene voorwaarden wil laten gelden, dient u dus meteen naar uw eigen algemene voorwaarden te verwijzen: de zogenaamde ‘first shot’- benadering. Indien komt vast te staan dat een bepaalde keten van mededelingen tot een contract heeft geleid, telt de eerste verwijzing uit die keten, ongeacht of deze in een offerte dan wel in een uitnodiging daartoe is neergelegd.

Indien u vragen hieromtrent heeft, neem dan contact op met de advocaten van Rutten x Welling Advocaten.

Max Welling