Rust op een accountant een spontane advies- en/of waarschuwingsplicht?

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft op 21 maart 2017 geoordeeld dat een accountant de zorgplicht schendt door bij een aandelentransactie niet te wijzen op de fiscale consequentie van de overdracht. Wat was er aan de hand? Maar vooral: wat leert deze uitspraak?

Algemeen
Als je de rechtspraak bekijkt, worden accountants (en andere professionele beroepsbeoefenaren) steeds vaker aansprakelijk gesteld door eigen cliënten. Bijvoorbeeld als zij hebben verzuimd om de cliënt uit eigen beweging van informatie te voorzien. De zorgplicht van de accountant strekt zich niet alleen uit tot de geformuleerde opdracht, maar de accountant dient onder omstandigheden ook andere risico’s (ongevraagd) te signaleren. Uitgangspunt is dat een accountant de cliënt in staat dient te stellen om goed geïnformeerd beslissingen te nemen en de cliënt dient te begeleiden en adviseren. Daartoe behoort ook het wijzen en waarschuwen voor voorzienbare en vermijdbare risico’s. Het antwoord op de vraag wanneer de accountant daartoe dient over te gaan (en in welke mate), hangt onder meer af van de ernst en de omvang van deze risico’s, de mate van waarschijnlijkheid dat deze risico’s werkelijkheid worden en de mate waarin de cliënt zich bewust is van deze risico’s.[1] De accountant hoeft volgens de Hoge Raad niet te wijzen op ‘geringe, evidente of al bekende risico’s of op theoretische mogelijkheden’. Daarvan was in deze zaak geen sprake. 

Wat was er aan de hand?
De vaste accountant van een vennootschap heeft in 2007 geadviseerd bij het opzetten van een holdingstructuur van een groep. Hij had destijds voor deze groep met positief gevolg een fiscale eenheid aangevraagd voor wat betreft de vennootschapsbelasting. Dezelfde accountant adviseerde in 2011 over de verkoop van een deel van de aandelen in de groep, zonder daarbij te wijzen op de fiscale consequenties. Door de levering van de aandelen werd de fiscale eenheid verbroken en (dientengevolge) moest worden afgerekend over de fiscale reserves en kon er geen gebruik gemaakt worden van compensabele verliezen. De groep spreekt de accountant (en het accountantskantoor) aan voor de (fiscale) schade. Vraag was of de accountant tekort was geschoten in zijn (contractuele) zorgplicht door de groep bij de aandelentransactie niet te wijzen op de fiscale consequenties van de overdracht.

Norm beroepsbeoefenaar
Het Hof[2] bevestigt de vaste norm, die geldt voor de aansprakelijkheid van beroepsbeoefenaren. Het gaat om de zorgvuldigheid, die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsbeoefenaar mag worden verwacht. Deze zorgvuldigheidsplicht brengt onder meer met zich mee dat een accountant zijn cliënt niet onnodig blootstelt aan voorzienbare en vermijdbare risico’s.  Van belang is dat de cliënt in staat dient te zijn goed geïnformeerd te beslissen.

Oordeel Hof
Het hof benadrukt dat de accountant een belangrijk adviseur was, die actief betrokken was bij de herstructurering en bij belangrijke investeringen. Daarenboven was hij betrokken geweest bij de vestiging van de fiscale eenheid, de aandelenoverdracht en behoorde hij bekend te zijn met de (fiscale en financiële) consequenties van de aandelentransactie (die de groep blijkbaar niet kende). Het hof overwoog dat de groep het risico zelf niet hoefde te onderkennen. Daarom mocht van de accountant  verwacht worden dat hij bij de overname vooraf (ongevraagd) gewezen had op de fiscale gevolgen van doorbreking van de fiscale eenheid. Het  betrof hier een uiterst reëel en geen theoretisch risico.

Wat leert deze uitspraak ons?
Een accountant (of andere professionele beroepsbeoefenaar) dient er voor zorg te dragen dat zijn cliënt in staat wordt gesteld goed geïnformeerd een beslissing te nemen. Deze uitspraak leert ons dat een cliënt daarbij gewezen dient te worden op reële en omvangrijke risico’s, hetgeen zeker opgaat als de accountant al geruime tijd een belangrijk adviseur is met kennis van de organisatie, die de cliënt actief begeleidt en een actieve rol speelt. Waarschuwingen dienen dus onderdeel te zijn van het advies. Ik adviseer om de waarschuwingen en keuzes (schriftelijk) vast te leggen, evenals de keuze die de cliënt uiteindelijk maakt. Is er weinig tijd voor uw advies, leg dat eveneens schriftelijk vast. Het is verder van belang om aan te geven welke aspecten wel en welke niet in het advies worden betrokken of waar de expertise ophoudt. Dat kan voor een accountant bijvoorbeeld de juridische aspecten zijn. Daarbij zijn wij uiteraard gaarne behulpzaam.

Rust op een accountant nu een spontane advies- en waarschuwingsplicht buiten de vraagstelling om? Er zijn naast de geringe, evidente of al bekende risico’s of theoretische mogelijkheden, uiteraard grenzen aan de advies- en waarschuwingsplicht. Onder omstandigheden dient de accountant de cliënt niet alleen desgevraagd, maar ook uit eigen beweging te informeren. De omvang daarvan is en blijft afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Voor een antwoord op deze vraag,  zijn wij u graag van dienst.   

Tot slot
Of de accountant in deze zaak ook daadwerkelijk schade moet betalen en zo ja hoeveel, staat niet vast. In een vervolgprocedure zal deze vraag beantwoord dienen te worden. Van belang is daarbij of de fout van de accountant tot schade heeft geleid. Volgens de accountant had zijn cliënt namelijk geen andere keuze (die stond met de rug tegen de muur) dan in te stemmen met de aandelenoverdracht. In dat geval hoefde de accountant dus niet te wijzen op de gevolgen van het verbreken van de fiscale eenheid. In deze zaak viel mij overigens op dat de verdediging niet de vraag aan de orde gesteld heeft of van de groep niet verwacht mocht worden dat zij zelf bekend dienden te zijn met het feit dat door de aandelentransactie de fiscale eenheid werd verbroken, daar een accountant, volgens de Hoge Raad, niet hoeft te wijzen op ‘al bekende risico’s’.

Ik houd u op de hoogte.

Ron Crombaghs



[1] Hoge Raad 29 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1406

[2] Hof Arnhem-leeuwarden, 21 maart 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:2410

 

In de rechtszaal van het geweten wordt altijd zitting gehouden.
Goede kennis van de klant komt de kwaliteit van de advisering ten goede en genereert toegevoegde waarde.